El Código de Familia de nuestro país, aunque resultó muy adelan­tado en su tiempo, es hoy uno de los más conservadores tal vez, porque está pensado en un único tipo de familia

Yudy Castro Morales - Granma.- Decía el novelista inglés Gilbert Keith Ches­terton que “el lugar donde nacen los niños y mueren los hombres, donde la libertad y el amor florecen, no es una oficina ni un co­mer­cio ni una fábrica. Ahí veo yo la importancia de la fa­milia”.

La frase, compartida por el doctor Leonardo Pérez Gallardo, profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, tiende puentes, precisamente, hacia los nuevos en­foques que se manejan en torno a la fa­milia desde el campo jurídico.

A su juicio, ya no es posible asumir el concepto de familia desde los cánones tradicionales que la ciñen al matrimonio. Es preciso, de acuerdo con sus palabras, tomar en cuenta los influjos provenientes de la contemporaneidad, los vínculos afectivos y otras mediaciones so­ciales que demandan ajustes jurídicos, en aras de ofrecer, desde el Derecho, mayor asistencia y protección a la célula fundamental de la so­ciedad.

La familia, explica, “ha sido sustentada des­de la modernidad a partir de lazos conyugales o parentales” (entendidos estos, ya sea los consanguíneos, nacidos de la filiación, los ci­viles o adoptivos, que tienen como fuente la figura de la adopción, y los afines, devenidos del matrimonio).

Sin embargo, agrega Leonardo Pérez, esta visión limitada ha dado paso, en las últimas décadas, a un enfoque de pluralismo que permite ensanchar el concepto tradicional, todavía anclado en la mayoría de las codificaciones civiles y familiares, a la familia nuclear: mamá, papá y los hijos.

La inclusión social y laboral de la mujer, la alta incidencia del divorcio, la lucha por la no discriminación por orientación sexual e identidad de género, entre otros factores, han traído consigo el surgimiento de nuevas construcciones familiares como las nacidas de las uniones de hecho (unión convivencial, pareja estable), las monoparentales (madres y padres solos), las reconstituidas o ensambladas (surgidas lue­go de un divorcio, viudez o simple separación) y las homoafectivas (parejas del mismo sexo).

Pero las transformaciones de la familia al in­te­rior de la sociedad no han estado acompañadas de similar dinámica de cambio desde el De­recho Familiar, en aras de ofrecer tutela y protección en temas relacionados con la herencia, el alimento, el régimen de comunicación con los menores, por solo citar algunos ejemplos.

El Derecho de Familia cubano, advierte Pé­rez Gallardo, “está ideado sobre la base de la fa­milia nuclear: mamá, papá y los hijos. No se habla de las familias extendidas, o sea, aquellas donde bajo el mismo techo convive más de una generación. Tampoco se pronuncia respecto a las reconstituidas (pese a ser muy co­munes), ni las homoafectivas (quizá las más mediáticas)”.

Agrega que “sobre estos temas el Código de Familia nuestro, aunque resultó muy adelan­tado en su tiempo, es hoy uno de los más conservadores tal vez, porque está pensado en un único tipo de familia. Eso no quiere decir que no haya protección desde el punto de vista gu­bernamental, mediante políticas públicas; pe­ro la preocupación es cómo desde el Derecho po­demos prever las distintas construcciones familiares, atendiendo a sus peculiaridades, pa­ra do­tarlas de protección y tutela”.

Entonces se pregunta el profesor: “¿Es la fa­mi­lia un bien constitucionalmente protegido, si­nó­nimo de matrimonio, o en todo caso, debe pro­­­te­ger­se la familia, cualquiera sea el hecho fun­dante?”

En los días de hoy, continúa, “lo que identifica a la familia no es ni la celebración del matrimonio ni la diferencia de sexo de la pareja. El elemento distintivo de la familia, que la coloca so­bre el manto de la juridicidad, es la presencia de un vínculo afectivo al unirse las personas con identidad de proyectos de vida y propósitos co­mu­nes, generando un comprometimiento mutuo”.

Según Leonardo Pérez, “se requiere, no so­lo desde la Sociología, la Demografía, las Es­ta­dísticas, sino también desde el Derecho, no una visión compasiva o meramente tolerante, sino una vocación de ecumenismo. En el concepto de familia deben prevalecer el amor, la so­li­da­ridad, el sentido de convivencia, más allá de es­tereotipos sexistas, de presupuestos ideológicos, de requerimientos normativos”.

Y esa familia, concluye, “no solo es la nuclear y heterosexual, dogmáticamente entendida y concebida como único modelo familiar. Se trata de una interpretación que desborda el contenido normativo de los preceptos constitucionales de­dicados a la regulación de la familia, pa­ra dar co­bija a otras construcciones que requieren igual protección pues forman parte también de ese concepto flexible y contemporáneo de familia”.

Las nuevas construcciones familiares, desafío para el Derecho (II y final)

La contemporaneidad, con sus vertiginosos cam­bios sociales y tecnológicos, propone una visión plu­ral e inclusiva que a su vez reta al De­recho familiar, rezagado hoy en su respon­sabilidad de justa cobija para todos

Yudy Castro Morales

Los hijos han sido educados para el matrimonio. Durante siglos. Para el matrimonio entre un hombre y una mujer. Sin embargo, la contemporaneidad, con sus vertiginosos cam­bios sociales y tecnológicos, propone una visión plu­ral e inclusiva que a su vez reta al De­recho familiar, rezagado hoy en su respon­sabilidad de justa cobija para todos, independientemente de la tipología familiar que nos da abrigo.

Y esa mirada, menos dogmática y más de de­­rechos humanos, ausente en buena parte de las codificaciones civiles y familiares, es la que promueve el doctor Leonardo Pérez Ga­llardo, profesor titular de la Facultad de De­re­cho de la Universidad de La Habana, quien re­conoce, mediante tres historias hipotéticas, pero perfectamente posibles, las carencias de la legislación cubana.

I. Ana María y Jorge, felizmente casados, procrearon una hija llamada Adriana. A los 18 meses de nacida, se divorciaron. Jorge, prestigioso profesional, se divorcia no solo de Ana María, sino también de Adriana, a quien visita una o a lo sumo dos veces al año. Ana María formaliza un nuevo matrimonio con Orlando cuando la niña tiene tres años.

Al cumplir Adriana 15 años, también Ana María y Orlando se divorcian. Las relaciones entre Orlando y Adriana han sido armónicas, afectivas; y aún después de la ruptura con su ma­dre, ella lo sigue reconociendo como su pa­dre. ¿Podría Adriana reclamar alimentos, en ra­zón de su minoridad, a Orlando?

¿Podría Or­lando exigir que se determine en el divorcio un régimen de comunicación con la menor Adria­na?

En principio, no, según los dictados del vi­gente Código de Familia, que en nada prote­ge a la familia reconstituida o ensamblada. Solo cabría cierta protección al amparo de la Con­vención de los Derechos del Niño, que re­gula en su artículo 3 el interés superior del me­nor. Siempre que, con una interpretación evoluti­va e integradora del Derecho, el tribunal decida, en una sentencia transgresora, pro­­teger las re­laciones establecidas entre los miembros de una familia reconstituida o en­samblada.

II. María Luisa y Elena mantuvieron una relación pública y estable por más de 30 años, aceptada por amigos y por la familia de am­bas. María Luisa era médico en ejercicio; Ele­na, en cambio, se dedicó siempre al hogar. Allí cui­daron a los dos sobrinos de María Luisa, quien enferma de una demencia senil y, posteriormente, fallece. Durante su padecimiento, que duró tres años, solo se ocupó de ella, Elena. Los sobrinos jamás la apoyaron. Sin em­bargo, tras la muerte de María Luisa, Elena nada puede reclamar en el orden sucesorio, porque ni el matrimonio ni el reconocimiento de la unión matrimonial no formalizada entre personas del mismo sexo están permitidos.

En defecto de descendientes, ascendientes o cónyuge, le heredan los sobrinos. Elena tan solo tiene derecho a mantenerse en la ocupación del inmueble según el artículo 77.4 de la Ley General de la Vivienda, pero este se lo ad­judican, por herencia intestada, los sobrinos de María Luisa. ¿Y al menos podrá reclamar pensión de la seguridad social por fallecimiento? Tampoco. Porque no hay una relación ma­rital legalmente constituida.

III. Julio y Josefina mantuvieron durante años una unión singular y notoria. De ella pro­­­crearon tres hijos. Pero Julio y Jo­sefina nun­ca quisieron casarse.

Como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y con ello a la determinación del modelo de fa­milia a constituir, su arquetipo familiar era la unión de hecho.

Al morir Julio, Josefina pretende legalizar los bienes que durante su vida en común ad­quirieron a título oneroso. Sin embargo, Jo­se­fina debe entender que en Cuba la unión de hecho, como tal, no surte efectos, sino que ella es la plataforma fáctica para el reconocimiento ulterior de esa unión matrimonial no formalizada. Dicho reconocimiento ha de ser ante el tribunal competente, tras la valoración de las pruebas aportadas.

Empero, tras el éxito de la demanda, no se­rá reconocida la unión, como mera unión de hecho, sino como matrimonio. De modo que ese pacto que ambos concertaron de no casarse, irá al traste, si es que quiere acudir a la he­rencia. Sin matrimonio, aunque sea reconocido post mortem, no hay llamamiento a la he­rencia. ¿Puede Josefina acudir a la herencia como mera conviviente post mortem, de una unión de hecho? No, en lo absoluto.

En las rígidas normas de Derecho familiar cubano, sin probar el vínculo conyugal, no hay posibilidad de acudir a la sucesión entre los miembros de una pareja, salvo que hayan de­cidido otorgar testamento. Solo la persona en ese acto puede elegir a su antojo a un he­re­dero.

Entonces, ante esta realidad, que podría ser la de cualquiera, en cualquier momento, ca­be preguntarse si acaso los derechos de los miembros de las familias aludidas lo son me­nos, por la simple razón de no pertenecer a un modelo de familia nuclear.

Evidentemente las nuevas construccio­nes familiares lanzan sobre el Código de Familia cubano un vendaval de desafíos. Y lo hecho hasta ahora, en ese sentido, resulta tímido.