Ana María Álvarez-Tabío Algo - Cubadebate.-

Anteproyecto del Código de las Familias- Versión 22- (PDF 1,35 Mb)

En la entrega anterior de Pensar el Derecho tuvimos la posibilidad de conocer, al menos en un primer acercamiento, de la inmensidad de facetas que ha de abarcar la nueva norma sustantiva familiar cubana que nos convoca a un análisis pausado y reflexivo de su amplísimo contenido.

Una de las materias que más transformaciones ha sufrido en la realidad sociofamiliar cubana y que merecen una respuesta desde el Derecho es lo relativo a la manera en que apreciamos hoy la filiación y las relaciones parentales, que tienen su reflejo en los artículos 83 y 84 en relación con el 86 constitucionales sobre la concepción de la maternidad y la paternidad, y lo que ello implica para las relaciones entre madres y padres con sus hijos e hijas a través de la responsabilidad parental.

Es evidente que vivimos en una sociedad en permanente transformación y el Derecho, en su misión de integrar en la norma los hechos que responden a los valores predominantes en un tiempo y un lugar determinados, debe acompañar estos cambios. Para ello es necesario mirar más allá de lo que ya existe y de lo que tenemos enraizado en nuestra subjetividad y plantearnos qué es posible; si las condiciones cambian, tanto el modo en que se trata cada realidad como la sociedad misma, también deben cambiar.

Mucho se habla hoy de la crisis de la familia, sentencia que no hace más que confundir crisis con evolución. El Derecho de Familia ha sido y es, con toda seguridad, una de las ramas más dinámicas de nuestro ordenamiento jurídico, y sobre la que mayor impacto han tenido las profundas transformaciones que, en la sociedad de las últimas décadas, vienen de la mano de los avances en materia de derechos humanos, del impresionante desarrollo de los medios digitales de comunicación, de la tecnología, de las ciencias médicas y de otros saberes. Pretender que sus normas mantengan los mismos cánones de regulación de hace cuatro décadas sí colocaría en crisis a un Derecho y a una sociedad incapaces de armonizar su esencia, que es la protección integral de la familia y de sus integrantes desde cualquiera de sus representaciones, con todo el conjunto de normas jurídicas que le resulten aplicables; que no avance en paralelo a su evolución.

La heterogeneidad de modelos familiares y de relaciones que al interior de las familias se ha producido en los últimos 40 años era inconcebible en el momento en el que se redactó y promulgó el vigente Código en 1975. Las nuevas maneras de organizarse la familia cubana se distancian cada vez más del modelo nuclear y biologicista, pues ya la sexualidad no se liga indefectiblemente a la reproducción a partir de los avances en los métodos de planificación familiar al alcance de todos; ya la reproducción no es exclusiva de las relaciones heterosexuales a partir del desarrollo de técnicas médicamente asistidas; ya las relaciones heterosexuales no se vinculan inexorablemente al matrimonio a partir del impacto de los derechos humanos y de los principios de igualdad y no discriminación sobre todas las personas; y ya el matrimonio no es el único sinónimo aplicable a la familia, porque cualquiera sea la circunstancia de su nacimiento, todas son válidas como realidades existenciales.

Con ello se modifica la concepción cultural tradicional del parentesco y de la filiación y se delimita mucho más la distinción entre lo biológico y lo social, convirtiendo a las personas en sujetos activos y conscientes de su derecho de elección a fundar una familia.

Por encima de cualquier representación, la familia sigue encarnando el ámbito en donde se relaciona lo biológico con lo social en diversos equilibrios de proporción, y cualquiera sea la estructura que se elija para su desarrollo, mantendrá la capacidad de ofrecer a los seres humanos un ambiente de convivencia social, afectiva, económica, de emociones intensas, tanto positivas como negativas, con funciones también reproductivas pero sobre todo formativas, que trascienden la generación biológica para potenciar los vínculos que nacen del amor.

Nos enfrentamos a situaciones novedosas, que se engarzan sobre tradiciones y culturas cada vez más plurales y cuestionadas, en las que se desafía, rehabilita y reestructura la posición jurídica de cada integrante del grupo familiar.

Los artículos 83 y 84 de la Constitución consagran la igualdad de todos los hijos sin importar la naturaleza de su filiación; protege a la maternidad y la paternidad y remarca las responsabilidades y funciones esenciales que en la educación y formación integral de las nuevas generaciones toca a las madres y los padres y a otros parientes consanguíneos o afines que cumplan funciones propias de su guarda y cuidado, con el correlativo deber de los hijos e hijas de respetarlos, atenderlos y protegerlos llegado el momento de reciprocar sus desvelos.

¿Qué es la filiación? Es la relación que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra. Este amplio concepto toma los nombres específicos de maternidad, paternidad o filiación en sentido estricto en razón de la persona a quien se refiera: maternidad, la relación de la madre con respecto al hijo o hija, paternidad la relación del padre con su hijo o hija, y específicamente filiación cuando el punto de referencia es la hija o hijo respecto de su madre o padre.

Múltiples pueden ser sus fuentes: por la procreación natural que deriva en la filiación consanguínea; o por un resolución judicial que la autoriza que deriva en la filiación adoptiva; o por la voluntad expresada a través del consentimiento libre e informado para el uso de una técnica de reproducción médica que deriva en la filiación asistida; o a través de la probada presencia de un vínculo socioafectivo familiar notorio y estable, que se construye en el tiempo entre quienes por su intención, voluntad y actuación, se pueda presumir que asumen funciones de madres o padres con independencia de la existencia o no de un vínculo biológico, que deriva en la filiación socioafectiva.

Estas cuatro formas de identificar una filiación no son excluyentes. La adoptiva es a la vez socioafectiva en tanto ambas son fruto del deseo de asumir la paternidad o la maternidad; pero esta no tiene necesariamente que generar en una resolución judicial que autorice la adopción. Tanto la filiación asistida como la adoptiva tienen su origen en la voluntad, pero, mientras que en la primera lo fundamental es la voluntad de constituir una familia en uso del derecho a fundarla, en la segunda lo es proteger el derecho del niño a tener y vivir en una familia.

La voluntad, en consecuencia, no ha estado ausente de la filiación pero su sentido y función ha evolucionado al punto de modificar su propio concepto, encaminado ahora hacia la protección de aquella vivida y jurídicamente instituida frente a la búsqueda de una realidad biológica que la contradice. Lo que nos permite aseverar que se trata de una construcción sociocultural; procrear un hijo no es ya solamente un proceso natural, sino sobre todo, un proceso social y jurídico, es una decisión que se toma por los participantes conscientes de las consecuencias que conlleva su actuación en todos los ámbitos.

En la familia cubana del siglo XXI son múltiples los ejemplos palpables de la presencia de estas realidades; en unos casos se impone perfeccionar la normativa vigente, en otros enfrentar su regulación en el futuro Código de las Familias.

¿Cuántos hombres y mujeres cubanas no asumen cada vez más frecuentemente responsabilidades parentales para con los hijos de sus parejas sin estar unidos biológicamente? Para esos a quienes llamamos “padrastros” y “madrastras” el elemento carnal, biológico pierde importancia en provecho del elemento psicológico, afectivo. De tal suerte, lo que se conoce como “progenitura afín” no es otra cosa que reconocer en el plano jurídico la ampliación de los lazos socioafectivos que un niño o adolescente puede generar con las nuevas parejas de sus progenitores y que de ningún modo ni necesariamente, busca reemplazar o desplazar a sus padres biológicos. Se hace por ello preciso examinar los mecanismos a través de los cuales es factible otorgar legitimidad a estas relaciones, con la mirada puesta en la responsabilidad educativa y familiar de personas que no coinciden con los progenitores.

¿Cuántos padres cubanos no desean asumir en igualdad de condiciones con las madres sus funciones parentales para con sus hijos e hijas? En Cuba ya no es excepción el padre que se siente más realizado si está presente y cercano a los hijos, si les dedica la misma cantidad y calidad de tiempos que las madres a quienes se les suele conceder la guarda unilateral de aquellos. Ello se logra a través de la modalidad de custodia compartida, inexplicablemente ausente del escenario jurídico-familiar, que significa una mayor corresponsabilidad de ambos en la educación y formación de los hijos como fórmula más aconsejable pues permite a estos mantener contacto más estrecho con sus progenitores y el reparto más equitativo del esfuerzo de la crianza.

¿Cuántas barreras encuentran hoy las personas que en Cuba desean adoptar a un niño? Es escasa la presencia de adopciones y además del posible desconocimiento general sobre cómo llevar adelante este proceso, el valladar fundamental está en ciertos prejuicios o la inercia de quienes intervienen desde cualquier posición o en la resistencia a privar de la responsabilidad parental a los progenitores que no cumplen adecuadamente con sus funciones, reforzando así la concepción de que el vínculo biológico prevalece sobre el afectivo. El reto está en revertir esta tendencia no solo con la preparación y la sensibilidad de los involucrados, sino con medidas efectivas que lo propicien en la futura norma sustantiva familiar.

¿Cuántas personas en Cuba se sienten impedidas de acceder en plano de igualdad a la maternidad y la paternidad haciendo uso de una técnica de reproducción asistida? Ante la evolución continua de la familia no parece tener sentido que los protocolos médicos de acceso a las mismas se anclen aun en la exigencia de problemas de fertilidad en una pareja heterosexual; los avances médicos en esta materia tienen que imponerse con un criterio inclusivo y encontrar en el Derecho las respuestas a la forma de determinación de la filiación que derive, rompiendo con los premisas aplicables a la filiación consanguínea, tomando en cuenta que el presupuesto que la origina es completamente distinto.

¿Qué papel tienen hoy niños, niñas y adolescentes en el escenario familiar cubano? Con la aparición en el campo normativo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño es obligado redefinir su rol como sujetos activos en el ámbito de las relaciones parentales y evaluar en forma progresiva el ejercicio autónomo de sus derechos. La noción tradicional de la patria potestad se transforma, empezando por su denominación ya absolutamente contradictoria con la evolución que ha tenido: del poder y control de los padres sobre sus hijos, hacia una relación filial signada por el paradigma de la protección integral.

Esta nueva mirada se acerca más a la idea de la responsabilidad parental entendida como ese complejo funcional de derechos, deberes, obligaciones, facultades, cargas y responsabilidades en clave de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención para el cumplimiento de la función de asistencia, educación y cuidado legalmente reconocido a los padres y las madres sobre el ámbito personal y patrimonial de los hijos menores de edad a fin de ser ejercitados siempre en beneficio de estos y teniendo en cuenta su personalidad e interés superior.

La tarea que tenemos por delante es gigantesca. Abandonemos ya el viejo tópico de la llamada crisis familiar o mejor pensemos que se trata de una crisis positiva, de un salto reestructurador. Las reglas que sirvieron para la vieja familia ya no son suficientes en esta sociedad en continua transformación; asistimos al nacimiento de una noción diferente de la filiación desde una perspectiva neutra: ser padre o madre es un estado que trasciende la diferencia de sexos o el vínculo biológico o jurídico.

De lo dicho es fácil deducir que el peso en la familia de hoy en materia de filiación y de responsabilidad parental debe estar en lo relacional, en lo afectivo, noción que adquiere mayor sentido desde que deja de definirse exclusivamente por atributos consanguíneos: el lazo de sangre no debería prevalecer si no viene acompañado de amor, el afecto, la dedicación y la entrega y eso se prodiga con independencia de la existencia o no de vínculos biológicos.

El primer reto al que nos enfrentamos es a la transformación de la conciencia jurídica y a una profunda educación y cultura del debate que ya saboreamos durante el proceso de consulta constitucional; no basta una ley que cante a la inclusión, a la diversidad y que responda al principio de realidad familiar si no se produce en paralelo su aprehensión por sus destinatarios que somos todos. Creo en el papel transformador del Derecho; un cambio legislativo, especialmente en el ámbito de los derechos humanos asociados a la familia, vendrá acompañado de un cambio en las mentes.

Pero todavía es más plena mi confianza en la inteligencia, el humanismo, la sensibilidad, la bondad, la compasión, la generosidad, la intuición y la comprensión de los cubanos y cubanas, capaces de apreciar el todo por encima de sus partes; de aquilatar que la experiencia vivencial de unos no es ni tiene que ser la de otros, y por ello no es menos importante; que lo que para mí no es una realidad, un drama o un posible conflicto, sí lo puede vivir y padecer mi vecina, ese que me trae todos los días el periódico, mi hermano, mi compañera de trabajo o de estudios, un conocido o una desconocida.

Con un texto jurídico que extiende su protección a la rica e inmensa gama de situaciones posibles, todos salimos beneficiados; entender su contenido más allá de algún aspecto que en lo personal pueda no corresponder con la opinión que tenemos sobre determinado asunto, pero que significa un avance y una solución para las diversas circunstancias concretas, evitaría que en este proceso dejemos a alguien sin protección.