El camino es más complejo que la existencia de buenas leyes y buenos seres humanos para interpretarlas y aplicarlas

Arlin Pérez Duharte, Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad de la Habana. Especial para SEMlac Cuba / Foto: Getty Images.- La violencia de género constituye un problema de complejo análisis y de soluciones integrales. Su tratamiento desde la mirada del Derecho penal pasa por dos modelos de respuestas: uno que ubica las herramientas para el castigo de las manifestaciones de este tipo de violencia en el texto de las normativas penales; y otro, que traslada el contenido de los delitos y otras instituciones a las llamadas leyes especiales, integrales o de género.

Cualquiera de ellos pretende castigar los actos violentos permeados de expresiones discriminatorias con base en el género. La reflexión que proponemos pretende exponer las principales transformaciones que recibió la legislación penal cubana reciente en materia de violencia de género y familiar.

El género es una categoría de las Ciencias Sociales que permite analizar la relación entre hombres y mujeres. Se puede entender como la red de símbolos culturales, conceptos normativos y patrones institucionales que contribuyen a conformar la identidad de género. Este proceso de construcción social diferencia a los hombres y las mujeres, y a la vez los articula dentro de las relaciones de poder frente a los recursos. De esta manera, en un sistema dado se establecen patrones de conducta, necesidades, riesgos, roles, responsabilidades y diferencias de acceso y control para cada sexo.

Define también un modo de pensar, sentir, actuar, del cual las personas se apropian mediante su interacción en diferentes grupos o espacios de socialización y, sobre esta base, se establecen patrones, símbolos, representaciones, valores y sus correspondientes prácticas. Aunque se asigna tomando como referente al sexo, en tanto construcción cultural, el género está sujeto a cambios y, en consecuencia, es susceptible de modificación, reinterpretación y reconstrucción.

Como afirma la feminista y jurista costarricense Alda Facio, resulta objetivamente imposible analizar y comprender ningún fenómeno social si no se analiza desde la perspectiva de género, que implica la observación, análisis y promoción de transformaciones respecto a desigualdades e inequidades en la condición y posición de hombres y mujeres en la sociedad. La perspectiva de género nace de la necesidad de apreciar y valorar la realidad con una mirada de justicia y equidad, lo que requiere diseñar, implementar, evaluar políticas e intervenciones públicas, valorar buenas prácticas y obtener aprendizajes, en aras de eliminar toda forma de discriminación por razón de género y fortalecer capacidades y competencias de las mujeres a través de su empoderamiento1.

La violencia es también un problema cultural, no enteramente jurídico, por lo que se deben accionar los resortes sociales, educativos y estructurales que la posibilitan, sin desdeñar – obviamente– la utilización del Derecho como y cuando corresponda.

La Ley Fundamental -Constitución de la República-, en su artículo 43, dispone que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y responsabilidades en lo económico, político, cultural, laboral, social, familiar y en cualquier otro ámbito; así como que el Estado garantiza que se ofrezcan a ambos las mismas oportunidades y posibilidades; propicia también el desarrollo integral de las mujeres, a las que asegura el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, las protege de la violencia de género en cualquiera de sus manifestaciones y espacios y crea los mecanismos institucionales y legales para ello.

Se refrenda, además, en el artículo 85, que la violencia familiar, en cualquiera de sus manifestaciones, se considera destructiva de las personas implicadas, de las familias y de la sociedad, por lo que es sancionable por la ley.

La Ley 151 de 2022, Código Penal, coloca como pilar fundamental la determinación de qué acciones violentas serán criminalizadas o no, siendo las primeras reguladas dentro del catálogo del Código Penal como delitos. Las restantes quedan sujetas a otras normativas del ordenamiento jurídico, lo que en modo alguno apunta hacia el silencio o la impunidad, sino hacia un uso justo y razonable de los preceptos de la norma penal.

La nueva norma penal apuesta por instrumentar varias herramientas importantes en el tratamiento a la problemática de la violencia. En primer lugar, concibe una regla expresa para valorar la extensión o cuantía de la sanción en los casos de delitos cometidos como resultado de la violencia de género o la violencia familiar, en la que el tribunal tendrá en cuenta, al momento de fijar la sanción: a) la naturaleza y gravedad del delito cometido determinada por la entidad de la violencia manifestada en su actuación ilícita y por la reiteración o habitualidad de la conducta; b) el grado de afectación directa que provocó el delito en la víctima, c) si el acusado ha cometido con anterioridad delitos como resultado de la violencia de género o la violencia familiar; d) en caso de que la víctima sea una persona menor de edad, si esta ha sido objeto de la aplicación reiterada o habitual de formas inadecuadas de disciplina por parte del responsable y e) la necesidad objetiva de la sanción, con el fin de evitar que el sancionado incurra en nuevos hechos de esta naturaleza.

Por su parte, el artículo 76 de la ley penal sustantiva incursiona en una de las esferas más complejas y menos atendidas dentro de la problemática de la violencia de género: el tratamiento al victimario, pues el tribunal podrá fijar al sancionado algunas obligaciones. Una de ellas es la de recibir tratamiento psicológico obligatorio, en la institución que dicho órgano establezca. Este mandamiento implica un paso importante en la concatenación de las dos rutas básicas: en la evaluación y trato a esta problemática social (salud y justicia) y también un paso en la búsqueda de soluciones integradas e integrales.

En otro giro importante, el delito de asesinato establece, en los artículos 344 y 345 del Código Penal, que se integra este ilícito al ser ocasionada la muerte de la persona por motivo de discriminación de cualquier tipo; pudiendo ser merecedor el comisor de una sanción en extremo grave si …”a) de propósito, mata a un ascendiente o descendiente, o a la persona con la que mantiene o ha mantenido una relación conyugal o de pareja de hecho afectiva; b) da muerte a una mujer como consecuencia de la violencia de género; c) si ejecuta el hecho por motivo de odio contra la víctima por motivo de su raza, religión, género, identidad de género u orientación sexual.

De su lectura pueden suscitarse algunas controversias interesantes: ¿aparece el tipo penal de femicidio en la letra de la norma penal cubana?, ¿toda muerte de una mujer implica una expresión de la violencia de género?, ¿quedaron plasmados en el Código Penal vigente los denominados crímenes de odio?

Tomando postura ante las preguntas antes planteadas, esta autora considera que el legislador nacional sí decidió regular el delito de femicidio en el artículo 345, apartado 2 del Código Penal, sin necesidad de remarcarlo explícitamente en el texto de la ley, pero ofreciendo los elementos de tipicidad que caracterizan a esta figura: “muerte de una mujer como consecuencia de la violencia de género”, “muerte de una mujer por su condición de mujer”.

A partir de esta primera idea, es evidente que provocar el deceso a una mujer no siempre constituirá una expresión de la violencia de género. Dicha calificación dependerá del análisis y la reconstrucción de elementos probatorios que permitan comprobar la existencia de un ejercicio de discriminación extrema y de menosprecio a la condición de

ser mujer. Esta valoración debe partir del establecimiento de las relaciones entre víctima y victimario-a, posibles historias de violencia, manifestaciones de desprecio y ejercicio arbitrario de poder ante la figura de una mujer, los antecedentes de violencia y el comportamiento de quien ejerce la violencia, entre otros elementos.

En cuanto a la tercera interrogante, debemos partir de las características fundamentales de los denominados crímenes de odio.

• En ellos las víctimas son intencionalmente seleccionadas, al portar una característica específica que no pueden, o no quieren modificar. El delito que se perpetra es un mensaje que se envía a los integrantes de la comunidad.
• A las víctimas se les causa un daño físico y emocional incalculable; además, se atemoriza a todo el colectivo y se amenaza la seguridad de todos los ciudadanos.
• Reconocer su existencia implica señalar que un delito de odio puede ser cualquier

delito realizado por intolerancia contra personas, colectivos sociales y/o sus bienes; cuando la víctima, los bienes o el objetivo del delito hayan sido seleccionados por prejuicios o animadversión a su condición social, por vinculación, pertenencia o relación con un grupo social definido por su origen nacional, étnico o racial, su idioma, color de piel, religión, identidad, género, edad, discapacidad mental o física, orientación sexual, indigencia, enfermedad o cualquier otro factor heterófobo.

Estas características nos permiten determinar que el legislador, de forma oportuna, creó tres espacios bien delimitados en el tipo penal de asesinato: uno en la figura básica, al causarse la muerte por discriminación de cualquier tipo. Los otros dos, en los apartados del ya mencionado artículo 345; el femicidio y los crímenes de odio. El tino en su correcta calificación dependerá de dos aspectos esenciales: un adecuado conocimiento de la problemática de la violencia de género y sus manifestaciones, unido al material probatorio que corrobore las diferentes situaciones que se pueden presentar.

No debemos concluir sin resaltar uno de los aspectos que considero de mayor impacto en el tratamiento a la violencia de género: el requisito de perseguibilidad, referido a la denuncia de la persona legitimada para hacerlo en los delitos que así lo requieran. En más de una ocasión, este se convirtió en un freno en la búsqueda de justicia y en el arranque de la maquinaria legal, al hacerse condicionar el conocimiento del delito o el mantenimiento del proceso a la voluntad constreñida de una persona víctima de la violencia de género, la que en ocasiones llega a depender de su victimario en cualquiera de los sentidos.

La mirada con espejuelos de equidad a esta problemática procesal llevó al legislador del nuevo Código Penal a establecer, en varios artículos, el pronunciamiento de no requerirse de la denuncia de las personas facultadas cuando se trate de hechos consecuencia de la violencia de género o familiar, así como no aceptar el desistimiento de las mismas, ya comenzado el proceso, cuando se pueda comprobar que esta decisión es resultado de una manipulación de su voluntad.

Lo expuesto solo son algunas pinceladas de las principales regulaciones que dedica el nuevo Código Penal para tratar aquellos comportamientos que expresan manifestaciones de la violencia de género y en los espacios familiares. Es apenas como tocar a la puerta y dejar un recado. El camino es más complejo que la existencia de buenas leyes y buenos seres humanos para interpretarlas y aplicarlas: es la construcción de una nueva cultura de derechos, respeto y paz; es la armazón de un derecho a soñar con algo mejor.

1 Facio, Alda (2000). El acceso a la justicia desde la perspectiva de género. Costa Rica, p. 52.